Os impostos na holding familiar – o ITBI

Dando continuidade à série de impostos incidentes na constituição da Holding Familiar, hoje falaremos sobre o ITBI, imposto de competência municipal

O que é o ITBI?

O imposto de transmissão de bens imóveis está previsto no art. 155, II, da Constituição Federal.

É um imposto de competência municipal.

Por esse imposto, tributa-se a transferência imobiliária, tal como, por exemplo, uma compra e venda de um imóvel.

Exemplo: na aquisição de um apartamento, antes de se fazer a transferência do bem no cartório de registro de imóveis, deve-se recolher o ITBI. 

Quem deve pagar o ITBI?

A definição do contribuinte do ITBI é prevista nas leis municipais, e cada município tem a sua.

Em regra, o contribuinte desse imposto acaba sendo o comprador. 

Nada impede, por outro lado, que as partes de um contrato negociem a quem caberá o pagamento do tributo. Porém, para o fisco, tal acordo não produz efeitos. Em outras palavras, se a legislação municipal previr que o pagamento do tributo é encargo do comprador, e as partes negociem que o pagamento será feito pelo vendedor, caso esse não pague o imposto, o município cobrará o comprador, mesmo que tenha ficado acordado entre os contratantes que o vendedor pagaria a exação.

Qual o valor a ser pago a título de ITBI?

A resposta para essa pergunta é: DEPENDE!

Isso porque as alíquotas são definidas em lei municipal.

Em regra, a alíquotas variam de 2% a 3% sobre o valor venal.

Aqui, um alerta: é grande a polêmica a respeito da base de cálculo do ITBI. Isso porque não se chega a um consenso a respeito do valor venal, que, pelo Código Tributário Nacional, é a base de cálculo do imposto. Dificilmente as prefeituras aceitam a base de cálculo utilizada por outro imposto municipal, o IPTU, dado que, neste, a base de cálculo também é o valor venal. Curiosamente, para algumas prefeituras, existe mais de um “valor venal” do mesmo bem.

Logo, a base de cálculo costuma ser o valor da operação de compra e venda. O problema é quando o valor dessa operação é menor que o “valor venal” apontado pelo município, o que faz com que o contribuinte pague tributo sobre uma base de cálculo maior, pois o fisco municipal se utiliza da maior base de cálculo, como se a tributação fosse “pró fisco”. 

Em razão disso, há inúmeras demandas judiciais que discutem a base de cálculo do ITBI.

A qual município deve ser pago o ITBI?

O ITBI deve ser pago ao município em que o bem imóvel está localizado, mesmo que o contribuinte resida em outro local.

Por exemplo: se uma pessoa mora em Salvador/BA e comprar um apartamento em São Paulo/SP, o ITBI deve ser recolhido para o município de São Paulo/SP.

Como o ITBI incide na holding familiar?

Feitos alguns esclarecimentos iniciais para entendimento do ITBI, vamos entender como esse tributo incidirá no planejamento sucessório por meio da holding familiar.

Pode parecer estranho falar do ITBI no caso das holdings familiares, dado que sempre é dito que há imunidade nesses casos.

Isso porque a Constituição Federal, no seu art. 156, § 2º, reza que não haverá a incidência do ITBI na transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se essa pessoa jurídica tiver como atividade preponderante a “atividade imobiliária”. Ou seja, no caso de uma “holding imobiliária”, há o pagamento do ITBI.

Mas, se não será constituída uma “holding imobiliária”, por que haverá a incidência do ITBI?

Vamos por partes.

O art. 142 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR) reza que as pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos, pelo valor constante da declaração de bens ou pelo valor de mercado.

Na maioria dos casos, por uma estratégia tributária, essa transferência se dá pelo valor constante na declaração de bens (valor constante no IRPF) e não pelo valor de mercado (é que, em tese, havendo a transferência pelo valor de mercado, haverá o chamado ganho de capital – assunto que já tratamos aqui no blog, confira clicando aqui. 

Como se sabe, o valor constante de declaração é bem abaixo do valor de mercado, na grande maioria dos casos.

Em razão disso, alguns municípios cobram o ITBI sobre a diferença entre o custo histórico (constante no IR) e o valor de mercado.

Vejamos um exemplo.

Determinado pessoa, na constituição de uma holding familiar, transfere, para a holding, bens imóveis que, na declaração de imposto de renda, têm valor de R$ 600 mil reais. Porém, o valor de mercado desses bens é de R$ 1 milhão de reais. 

No caso acima, o ITBI incidirá sobre a diferença de R$ 400 mil reais.

No RE 796376, o STF não deixou claro se é legítima essa conduta dos fiscos municipais, o que, certamente, ensejará novas discussões no poder judiciário a respeito da incidência do ITBI nas integralizações de bens ao capital social de pessoas jurídicas.

Porém, sabendo como o fisco costuma agir no Brasil, é bastante provável que, a partir do julgado acima, de agosto deste ano (2020), os fiscos municipais passem a exigir o pagamento do ITBI sobre a diferença entre o valor do bem no IR e o valor de mercado deste bem.

A alternativa, em tese, seria fazer a transferência dos bens pelo valor de mercado, caso em que não haverá diferença a ser tributada pela municipalidade. Contudo, tal transferência apresenta, no mínimo, dois inconvenientes.

O primeiro é que na maioria dos casos haverá o chamado “ganho de capital” na integralização pelo valor de mercado, que, na grande parte dos casos, será de 15% sobre a diferença entre o valor constante no IR e o valor de mercado. 

O segundo inconveniente é que isso aumentará o capital social da pessoa jurídica, que coincidirá com seu patrimônio líquido. Logo, haverá um aumento da base de cálculo do ITCMD quando houver a doação das quotas para o planejamento sucessório.

Portanto, não existe fórmula pronta. É preciso analisar caso a caso qual é a melhor opção para o caso concreto, visando os três pilares que sustentam a holding: economia tributária, planejamento sucessório e proteção patrimonial.

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