A novela do ITBI na holding familiar: parte II

A decisão do Supremo Tribunal Federal no ano passado no RE 796376 está longe de pacificar o assunto. Pelo contrário, trouxe mais dúvidas do que certeza. Essa é a segunda parte de dois artigos que faremos sobre o tema.

Como o ITBI incide na constituição de holdings familiares?

Já postamos um artigo bastante completo aqui no blog explicando como o ITBI incide nas holdings familiares.

Para acessá-lo, clique aqui.

O Recurso Extraordinário 796376: a confusão feita pela Suprema Corte

Em agosto do ano passado, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:

“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

Já escrevemos um artigo bastante completo que saiu na mídia especializada sobre o julgado. Você pode acessá-lo clicando aqui.

A primeira parte desse artigo, publicada na semana passada, você pode conferir clicando aqui.

As sociedades com “atividades imobiliárias”

Quando foi publicado o acórdão do RE 796376, poucas pessoas se atentaram para a fundamentação adotada pelo relator ministro Alexandre de Moraes.

Isso porque o ministro adotou uma corrente minoritária sobre o assunto “imunidade do ITBI”.

Para melhor compreensão, vamos ler o artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal:

“não incide (o ITBI) sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”

O voto vencedor separou o parágrafo acima em duas partes.

A primeira parte foi chamada de “incondicionada”, e a segunda parte foi chamada de “condicionada”.

Para o ministro “a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.”

E continua “Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I –  nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil – revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil.”

Na prática, o que o ministro disse foi o seguinte: mesmo que esteja sendo constituída uma holding imobiliária (administradora de bens próprios), a integralização de bens ao capital social será imune, ainda que a atividade preponderante seja “imobiliária”.

A restrição à atividade imobiliária (parte final do parágrafo) decorre apenas quando os bens imóveis são transmitidos por fusão, cisão ou incorporação.

Decisões aplicando o corretamente o entendimento do STF

Transcorrido quase um ano da publicação do RE 796376, já temos notícias de decisões judiciais aplicando o entendimento acima.

É bem verdade que tal entendimento sempre foi bastante minoritário, mas começa a ganhar força.

Nesse sentido, um julgado proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo vai na linha de fundamentação do voto proferido no RE 796376.

O entendimento é bastante favorável para aqueles que planejam fazer um planejamento patrimonial e sucessório por meio das holdings imobiliárias ou patrimoniais.

Além disso, abre uma porta para que contribuinte que recolheram o ITBI nessa operação nos últimos cinco anos possam requerer a devolução do valor pago.

Conclusão

Ainda é cedo para sabermos se a interpretação do Tribunal de Justiça de São Paulo irá prevalecer, mas já há algumas decisões no mesmo sentido.

De todo modo, é importante termos em mente que, mesmo que prefeituras queiram cobrar o ITBI na integralização de bens imóveis no capital social de holdings patrimoniais e imobiliárias, há bons argumentos para conseguir afastar essa cobrança, tendo, inclusive, decisões judiciais nesse sentido.

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