O que é o memorando de entendimentos? Devo adotá-lo em minha startup?
O memorando de entendimentos de pré-constituição (ME), também chamado de pre incorporation agreement, é um contrato preliminar.
Inspirado nas práticas adotadas pelas startups norte-americanas, o instituto agora começa a ser replicado em terras brasileiras. Em regra, o memorando de entendimentos é utilizado pelas startups em estágio inicial e que desejam regular a relação que será firmada entre os futuros sócios, dado que sua confecção se dá antes da formalização (registro na Junta Comercial) da sociedade.
Por ser um contrato preliminar, ou seja, anteceder a um contrato definitivo – que na maioria das startups será o contrato social – tem como objetivo assegurar que as partes seguirão em frente com o negócio que tencionam celebrar no futuro. Uma vez que antecede o contrato definitivo, é indispensável que as partes fixem um prazo no qual este deve ser celebrado. Importante dizer o seu cumprimento pode ser exigido judicialmente. É dizer, havendo o cumprimento da obrigação que gera o dever de realizar o contrato definitivo, caso isso não ocorra, pode-se demandar judicialmente a parte em mora (a parte que não quer pactuar o contrato definitivo), podendo-se falar, inclusive, em perdas e danos.
Mas quais as vantagens em elaborar o memorando de entendimentos?
A primeira vantagem é que sua elaboração minimiza os custos, pois não será necessário obrigar a sociedade a enfrentar as burocracias e custos de formalização definitiva logo no estágio embrionário de suas atividades (FEIGELSON, 2018). Assim, caso o projeto não vingue, evita-se a necessidade de manutenção ou fechamento da sociedade malsucedida.
Outra vantagem comumente identificada é que a elaboração de tal documento atrai investimentos, pois denota uma estrutura organizacional mínima a ser observada por potenciais investidores, que, em razão disso, sentem-se mais seguros.
Também é pertinente dizer que a elaboração do ME protege a relação entre os sócios, considerando que deverá prever qual papel caberá a cada um, elencando direitos e deveres das partes, com o que se evitará discussões futuras que possam levar à morte precoce do empreendimento.
E quais cláusulas devem constar no ME?
Em primeiro lugar, deve-se estipular exatamente qual será o projeto a ser desenvolvido pelos colaboradores.
Embora não exista um rol taxativo de cláusulas que devam consta no ME, é interessante estipular as seguintes:
– Participação societária de cada sócio na sociedade a ser constituída;
– Diretrizes de cada sócio antes do contrato social;
– Valores que serão investidos no empreendimento por cada sócio;
– Remuneração e saída de sócios;
– Diluição societária;
– Alinhamento sobre Direito de Propriedade e Propriedade Intelectual;
Ademais, conforme aponta Erik Nybo, é necessário estabelecer no ME um gatilho que ativará a obrigação de celebração do contrato definitivo. Assim, devem as partes escolher uma condição que deverá ser atingida para que o projeto se torne uma sociedade regularmente constituída, com a elaboração do contrato definitivo (NYBO, 2018). Tal gatilho poderá ser representado pela obtenção de um primeiro investimento ou cliente, determinado volume de vendas, entre outros.
A despeito de tudo o que foi dito até agora, é preciso alertar que o memorando de entendimentos não traz a segurança jurídica de uma constituição formal da sociedade. Embora o ME preveja as obrigações entre os sócios, ele não é capaz de afastar os riscos que o desenvolvimento da atividade pode acarretar, principalmente porque a sua elaboração não é capaz de criar um “escudo” para os sócios perante terceiros. Em outras palavras, havendo apenas o ME, o patrimônio pessoal dos contratantes responderá por eventuais dívidas do empreendimento.
Por fim, ressaltamos que o memorando de entendimentos não é aplicável a todos os tipos de empreendimentos, principalmente com setores regulados. Isso porque determinadas atividades só podem ter início após preencherem determinados requisitos, dentre eles uma sociedade constituída, como no caso de uma fintech, por exemplo.