Franquias: o guia completo!
O artigo a seguir procurar destrinchar o que é uma franquia, sua origem, vantagens e desvantagens, seus tipos, formas de remuneração, cláusulas que podem ser previstas e, ainda, aponta as mudanças operadas pela Lei 13.966/2019
- Afinal, o que é uma franquia?
A origem do contrato de franquia remonta ao ano de 1860, com a firma Singer Sewing Machine. Essa empresa, para ampliar sua rede de distribuição, sem despender recursos próprios, passou a credenciar agentes em diversos pontos do país, franqueando-lhes a marca, produtos, publicidade, técnica de vendas no varejo e conhecimentos técnicos. A iniciativa foi um sucesso. No final do século passado, a General Motors e a Coca-Cola seguiram igual procedimento. No entanto, a consagração dessa técnica de mercado se deu a partir de 1955, com a rede de lanchonetes McDonald´s.
Juridicamente falando, franquia significa um direito concedido a alguém.
Pela nova disciplina legal do instituto, a franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento. Importante dizer que mesmo que haja prestação de serviços de assistência técnica durante todo o período do contrato, também não será caracterizado vínculo de emprego, nem entre o franqueador e o franqueado, nem entre os empregados do franqueado e o franqueador.
Assim, franqueador é a pessoa jurídica que outorga sua marca, seus produtos e serviços e franqueado é a pessoa física ou jurídica adquirente dessa outorga.
Atualmente, toda a atividade negocial moderna está invadida pela franchising: revendas de veículos, distribuidoras de derivados de petróleo, cursos de línguas e formação profissional, cursinhos preparatórios a vestibulares, refeições, lanchonetes, restaurantes, comestíveis, aluguel de veículos, perfumes, cosméticos, roupas, assistência médica etc.
- Vantagens e desvantagens
A principal vantagem para o franqueador é a expansão dos negócios com a utilização de capital de terceiro, que fica responsável pelos custos de produção ou distribuição do produto ou da prestação de serviços. Assim, o franqueador, além de não dispender capital próprio, ainda recebe uma remuneração pela concessão do direito de uso da marca ou de distribuição do produto ou autorização de prestação do serviço por ele desenvolvido.
Dessa forma, o franqueador não tem os custos do estabelecimento nem os encargos trabalhistas que incidem sobre o exercício da atividade, tampouco responsabilidade em relação às dívidas do franqueado.
Já para o franqueado, a principal vantagem é que não precisa desenvolver um produto ou know-how para exercer a atividade empresarial. O modelo já vem pronto e ele ainda se aproveita da reputação do produto perante o consumidor e da publicidade feita pelo franqueador. Além disso, geralmente, dispões de assistência técnica por parte do franqueador.
Como desvantagem ao franqueador, podemos mencionar problemas de inadequação e indisciplina do franqueado, que podem prejudicar a imagem da marca ou de determinado produto/serviço.
Para o franqueado, a principal desvantagem é a pequena autonomia empresarial, dado que precisa, em regra, seguir as diretrizes do franqueador.
- Tipos de franquia
Há diversos tipos de franquia.
A International Franchise Association classifica a franquia em dois tipos: marca e produto e business format franchising (ou uniform business format).
O primeiro tipo é aquele em que o franqueador concede ao franqueado a venda dos seus produtos ou prestação dos serviços por ele desenvolvidos, geralmente exigindo exclusividade. Nesse caso, o franqueado detém certa autonomia, não havendo necessidade de seguir normas rígidas estabelecidas pelo franqueador quanto a procedimentos e gestão.
Já no segundo tipo, o franqueador fornece, além da marca, dos produtos e dos serviços, todo o sistema de administração e operação do negócio, estabelecendo regras rígidas em relação aos procedimentos adotados, restando pouca liberdade ao franqueado para executá-los. No business format franchising, o franqueador presta assistência total e permanente ao franqueado.
Na União Europeia, o Regulamento (CEE) 4.078/1988 enumera os contratos de franquia da seguinte forma:
– franquia industrial ou de produção;
– franquia de distribuição;
– franquia de serviços.
Há outros tipos de franquia identificados na prática brasileira, sendo o mais comum a franquia-mestre, ou máster franchising ou franquia-piloto, pela qual um franqueador celebra contrato de franquia com franqueado que, por sua vez, não vai fabricar nem distribuir o produto nem prestar o serviço, mas atuar como administrador de franquia e franqueador de terceiros subfanqueados. O que se transfere, nesta operação, é o direito de explorar uma franquia. Essa estrutura é muito comum em situações envolvendo pessoas situadas em países diferentes, em que o proprietário da marca e da tecnologia pretende investir em outro país por meio de franquias.
- Remuneração
Há diversas forma de remuneração.
É usual a previsão de um pagamento inicial, por alguns chamada de entrada, por outros taxas de franquia ou initial franchising fee. Esse valor não se confunde com o que se chama de investimento inicial, que é o conjunto de custos para o estabelecimento da franquia, dos quais a taxa de franquia é apenas um, somando-se ao maquinário, mercadoria, embalagens, etc.
Há, ainda, um pagamento periódico, chamando de taxa periódica de franquia ou royalty. Esse pagamento é feito na periodicidade assinalada no contrato, sendo usual o pagamento mês a mês. Esses royalties podem ser em valor certo (quantia determinada) ou corresponder a um percentual sobre o faturamento do franqueado.
As partes também podem prever uma remuneração indireta, tal como, por exemplo, a obrigação do franqueado de adquirir um volume mínimo de bens do franqueador.
Também pode ser prevista a uma taxa de publicidade, que permite a constituição de um fundo para financiamento de estratégias mercadológicas e publicitárias comuns.
- Previsões contratuais
O contrato de franquia se apresenta como um complexo negocial muito amplo, com conteúdo de vários outros contratos típicos e atípicos, como compra e venda, locação, licenciamento de marcas, cessão de know-how, assistência técnica, mandato, comissão, prestação de serviços etc.
A adesão é quase sempre uma das características do contrato de franquia: o franqueador somente admite no negócio quem aceitar seus termos, com exigência de obediência contínua a determinado padrão de conduta.
Geralmente, ele é personalíssimo, ou seja, o franqueador celebra o negócio com pessoa selecionada, que preenche determinados requisitos legais e pessoais.
A franquia pode estabelecer a produção dos bens pelo franqueador ou por terceiros autorizados, com sua entrega ao franqueado, ou então a produção pelo próprio franqueado com a supervisão do franqueador.
Na verdade, o caso concreto poderá admitir várias formatações e previsões de direitos e deveres entre as partes. Uma delas é a questão da exclusividade, assim como a confidencialidade em relação ao know-how, cláusula de não-concorrência, inclusive após o término do contrato, também podem fazer parte do instrumento.
- Nova Lei de Franquias: o que mudou?
Sancionada em dezembro do ano passado, a nova Lei de Franquias (Lei 13.966/2019), que entrará em vigor no dia 25 de março de 2020, contém alterações importantes a respeito do instituto, visando, principalmente, dar mais segurança a franqueadores e franqueados.
Abaixo, um resumo das mudanças ocorridas:
– fica expressamente afastada qualquer relação empregatícia ou de consumo entre o franqueador e franqueado e seus empregados;
– permite-se a utilização do sistema de franquias por empresas estatais ou entidades sem fins lucrativos, independentemente do segmento da atividade. O Banco do Brasil, por exemplo, poderá ter franquias (VETADO pela Presidência da República, sob o argumento de que tais empresas precisam licitar seus processos de compra e venda, segundo a Lei das Estatais);
– permissão expressa para a celebração de contratos internacionais de franquia, com a eleição de foro internacional;
– nos casos em que o franqueador subloque ao franqueado o ponto comercial onde se acha instalada a franquia, qualquer um dos dois (franqueado ou franqueador) terá legitimidade para propor medidas judiciais cabíveis para a renovação do contrato de locação do imóvel;
– alterações na Circular de Oferta de Franquia (COF): um dos principais pontos sobre a nova lei é a chamada Circular de Oferta de Franquia.
Tal documento (COF) deve ser fornecido pelo franqueador e a lei prevê mais de 38 informações que devem constar nela, as quais se desdobram em várias outras, complexas e detalhadas.
A lei estabelece claramente que, se o franqueado perceber, em algum momento, antes, durante ou após a contratação, que alguma informação da COF estava equivocada, poderá acusar “anulabilidade ou nulidade, conforme o caso, e exigir a devolução de todas e quaisquer quantias já pagas ao franqueador, ou a terceiros por este indicados, a título de filiação ou de royalties, corrigidas monetariamente.”
Assim, passamos a listar as principais mudanças na COF:
a) passa a ser obrigatória que a COF descreve o perfil ideal do franqueado, indicando experiência, escolaridade, entre outras características desejáveis ou obrigatórias;
b) não há mais exigência do valor caução a ser pago pelo franqueado;
c) o franqueador deve apresentar uma lista completa de todos os franqueados, subfranqueados ou subfranqueadores da rede e, também, dos que se desligaram nos últimos 24 (vinte quatro) meses, com os respectivos nomes, endereços e telefones;
d) o franqueador precisará indicar as situações em que são aplicadas penalidades, multas ou indenizações e dos respectivos valores, estabelecidos no contrato de franquia;
e) o franqueador precisa informa se, durante a vigência do contrato, irá fornecer ou não ao franqueado a incorporação de inovações tecnológicas às franquias.
7. Algumas questões polêmicas
i) aplicabilidade do CDC: com a nova lei, esse parece ser um tema superado, pois a lei prevê expressamente que não há relação de consumo entre franqueador e franqueado. Mas, atenção, aplica-se o CDC em relação ao consumidor dos produtos da franquia. No entanto, numa franquia de serviços, a discussão poderá ser mais controversa. Dependerá, então, da análise do caso concreto.
ii) cláusula de não concorrência após o termino do contrato de franquia: em regra, o STJ tem admitido a previsão de tal cláusula, desde que haja um limite temporal razoável;
iii) cláusula de não utilização do know-how e confidencialidade após o término do contrato de franquia: costuma-se reputar válida tal cláusula, por ser uma aplicação do princípio da boa-fé e da vedação à concorrência desleal.
- Conclusão
Muito empreendedores, ao iniciarem um negócio, desejam, num futuro, franquear seu negócio. Por outro lado, também não são poucos aqueles que desejam ser franqueados.
O modelo, como visto, apresenta vantagens e desvantagens. O importante é ter um acompanhamento adequado para não ocorrer ilegalidades na formatação do sistema, pois o sucesso do empreendimento é interesse comum tanto do franqueador, quanto do franqueado.
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